论文题要：

在赋予刑事法官自由裁量权的同时必须对其进行相应的制约。通过从实体的角度对刑事法官自由裁量权进行深层次研究进而使刑事自由裁量权达到平衡和统一，一个角度是认定事实，另一角度是法律适用。在认定事实的控制上，主要涉及的是自由心证和刑事推定的问题；法律适用中的控制可从定罪与量刑两个方面进行把控。全文共7712字（包括正文、注释和附件）。

主要创新观点：

本文将试图通过日前及目前刑事审判法官的刑事案件审理情况，对于实践中出现的难点、痛点以及亟需解决的问题等情况进行一些分析论证，自由裁量权不可或缺，但自由裁量权的过大或者过于限缩将极大的影响现在审判工作，所以在肯定自由裁量权的基础上需要对其进行相应的控制，自由裁量权过大，法官权利过大，会导致权利的恣意滥用，而自由裁量权的限缩将导致法律滞后性的问题无法解决，无法用解释的方法解决出现的新问题，新情况，此亦会导致审判工作无法顺利开展，本文希望通过对自由裁量权的论证，以期找到一个相对合理的自由裁量权行使模式，尽可能使审判工作有法可依，有据可查，并且做好社会效果和法治效果的相统一。

以下正文：

法官的自由裁量权概念及观点的提出原因是法律滞后性以及社会发展的广泛性、多样性，法律的适用并不是固定的、一成不变的，社会生活的多种多样性注定法律的适用也需要对此予以迎合，因为法律并不是孤立的存在于社会之中，其产生的原因是社会发展到一定的阶段，需要一定的秩序来维持社会的发展，所以法律的适用包括自由裁量权的行使必然和社会发展的多种多样性相关联，社会生活的多种多样，也注定了法官自由裁量权有着极为重要的研究价值，正确的行使自由裁量权是促进、保证社会稳定发展的根基。从公平的实质意义上讲，自由裁量权就是审判机关在处理案件时，赋予法官在处理案件时，针对案件的实际情况，对案件的事实及法律作出遵从内心的判断，并且需要判断被社会所认可。

在国内法学界及司法实务界，大家均认可法官可以在公平正义的前提下，根据案件的不同实际情况，在社会大众可以预测的范围之内，对案件作出自由裁量权的行为，而自由裁量的具体范围包括程序上的自由裁量权和实体上的自由裁量权，实体上的自由裁量权又可以分为法律适用上的自由裁量和事实认定上的自由裁量，具体到案件的处理，就是指刑事法官在查明事实的基础上，遵从内心的感受，通过自己的专业知识，适用三段论的推理方式，在法律规定的框架之内，正确的处理定罪以及量刑，在此过程中，法官的酌定裁量就是自由裁量权的集中体现。

以上自由裁量的外在以及内在表现形式，可以被我们归纳为自由裁量权是法官在认定案件事实及适用法律的过程中，在法律规定的框架之内，遵从其内心的公平正义，依据不同案件的不同前客观，对有争议的案件及事实作出其判断的过程，此过程体现为法官适用及解释法律的自由裁量权。区分不同的标准，上文已提到，自由裁量权分为程序上的自由裁量和实体上的自由裁量，实体上的自由裁量又可分为事实认定的自由裁量和法律适用的自由裁量。刑事案件处理的基本原则是案件事实清楚，证据确实充分，而案件事实分为实际发生的事实，也就是客观当时发生的事实，也包括另外一种我们应用更多的法律事实，该事实是以现有的证据进行的推定，案件实际的客观事实无法进行重演，除非当时有监控设备予以录制，否则法官只能通过案件现有的证据对案件事实进行还原，且也只能尽可能的进行还原，无法重现当时的客观事实。通过案件的客观证据来认定案件事实，此可认定为法官初步行使自由裁量权。法律规范是抽象的规定，故要将法律规范适用于具体的案件事实，就需要法官在司法活动中对法律进行相应的解释。这是自由裁量权行使的另一种表现形式。刑事法官的自由裁量权就体现在上述两个方面。

一、对于刑事自由裁量权的根源溯及力

刑事法官自由裁量应该是具备合理和有严格限制的自由裁量权。这是基于法律自身的滞后性而造成的。法律的滞后性体现在立法机关无法制定出一个无所不包的法典。可目前的事实是，立法机关无法去创制一部完美的法典。这就不可避免的需要刑事法官运用自由裁量权及自由心证进行裁判，人们在法律的规定框架之下对待案件的结果有其相应的预期。而法律的滞后性必然导致某些案件中出现的新情况无法用现有的法律法规进行裁判，其出现的新情况是制定法律时所无法预料到的，此也即法律滞后性的集中体现，此时我们才会意识到法律的不足，自由裁量权在此时就会显得特别重要，只有法官运用自由裁量权解决眼前法律未规定的事实，立法机关才能通过程序不断修改、制定新的法典、新的秩序，这也是我们法律经常发生修正案以及司法解释的核心原因。“以事实为依据，以法律为准绳”是刑事案件追求的目标，但有些时候客观事实无法客观的展现在法官面前，因司法本身在启动上就存在被动、后发性的特点，且公检法工作人员均不是案发当时在场的，所以无法知晓案件发生的客观实际事实，更多的是通过案件的各种证据去尽可能的还原事实本身，也就是我们常说的法律事实，我们去处理一个案件除非有案发现场的录像，更多的也是通过法律事实去进行判断和裁判。在判断过程中自由裁量权就不断的出现在我们的处理案件过程中，我们必须适用各种手段尽可能的还原案件客观事实，使之尽可能地趋近于客观事实，做好准确适用法律的前提工作。若要真正实现法治社会的目标，赋予刑事法官的自由裁量权就显得尤为关键。

第二，自由裁量权的行使，对法官进行相应的约束与限制就非常必要。有以下几个方面的原因：1、社会生活的正常进行要求尽可能少的运用自由裁量权，因为有权力的地方就会有权力滥用，以便公众可以对自己行为作出相应的预期，否则会导致公众不敢实施行为，不敢进行交易。2、自由裁量权是适用三段论处理案件过程使用的司法权，注定其需要在相应的规则框架之下进行运行。3、要求法官在其范围内行使自由裁量权以实现社会的公平正义。有权力存在地方就会出现权力的滥用，有权力在身的人就有可能出现权力滥用，所以权力必须在框架范围之内进行行使，权力在合理合法的范围发挥作用会促进社会的发展，而权力一旦超出其界限，它就趋于膨胀，具有破坏性，会损坏社会秩序。权利的本身亦存在着风险，法官自由裁量权也不例外，滥用权力无法实现法律的可预期性。这就意味着，法官的刑事自由裁量权更需要严格而又合理地控制，即既要保障，又要限制。而这一课题牵扯的方面又比较多，本文试图通过通过下述论证对自由裁量权进行一些分析论证。

三、在刑事案件处理过程中实体方面的把控

依据案件处理流程，在刑事自由裁量权行使过程中，可能将实体的自由裁量权分为事实认定中的自由裁量和适用法律中的自由裁量，在适用法律的背景下，又可将此进一步分为定罪方面的自由裁量和量刑方面的自由裁量。

（一）在认定事实环节中刑事自由裁量权的把控

对于一件刑事案件，法官在让案件事实达到确实充分的过程中，需要行使自由裁量权。案件事实清楚，证据确实充分是刑事案件对于事实的要求标准，故案件事实清楚，证据确实充分正确适用法律的前提和基础。我们所确定的事实亦即如前所述的法律事实，我们只能尽可能的还原案件客观事实，但客观事实的无法重现，必要需要我们的法官行使自由裁量权对其予以查明。法官在认定案件事实的物证、书证、证人证言等证据时，对证据的认定过程就需要使用自由裁量权。在适用自由裁量权进行事实认定的过程中，就不得不提到自由心证和刑事推定这两个同样极为重要的概念。

自由心证是指法院认定用于判决基础的事项，应遵从由组成法院的法官基于在审理中出现的一切资料和状况，自由形成的具体的确信的原则。自由心证是西方资产阶级革命的产物，其具体是指法官在面对证据之时，通过法官个人在法庭上所见、所感、所闻，形成对案件事实的内心确认。刑事法官通过自由心证来认定案件的法律事实，达不到案件的的客观真实，只能尽可能的去追求案件客观事实。自由心证的核心问题是内心确信，要达到内心确信需做到以下几点，一是对案件事实有全面掌握的基础之上形成的确认；二是辨别相关情况由点到面，由面到体形成空间立体结构；三是对案件中存在的现有证据与案件事实之间的关联性予以对照分析。法官在对不同案件进行分别辨别时，都应根据个案的不同，个案的特殊性，运用不同的方法进行分别判断，以便尽可能的得到一个更为准确的结果。

在刑事案件审判中，因涉及到人的生命与自由，对事实的认定比在民商事审判中的要求更加严格，这也就是刑事案件和民事案件对待待证事实所采取不同的证明标准的原因所在。刑事法官认定证据应当充分运用各种证据规则，例如非法证据排除规则，直接证据优先原则等。

关于刑事推定。在刑事诉讼中认定犯罪事实的方法一种是通过案件中现有的各种物证、书证、证人证言等来推定案件的法律事实，另一种是通过刑事推定的方式来认定案件的事实。通过证据来认定案件事实是最主要的方法，这也是实践中应用的最主要的还原案件法律事实的方法。但仅此一种方法必然会导致部分案件事实无法进行全部的还原与查清，此时刑事推定的存在意义就体现出来了。

正常作为法官判断案件不到万不得已的时候，不会主动适用刑事推定来判断基本事实。因刑事推断毕竟不是准确还原案件事实最主要的方法，刑事推断是从已经查明的案件事实和证据中，运用一定的方法和知识经验推断出另外的未知事实的一种证明方法。推定存在的前提是已查明的事实与推断出的事实之间存在因果关系或者相应的关联性，在刑事案件审判中，这就变成了已知的事实与未知的事实之间存在着必然的联系。正是基于这种联系，我们通过逻辑的思维演绎，对可推断出的事实有了基本的判断。

法官不能轻易运用刑事推定，但在不得不用的时候需要满足下面几个条件。第一，刑事推定的前提是对于基础事实已经达到了刑事对顶标准的案件事实清楚，证据确实充分，只有在基础事实查明的基础之上才能进一步进行刑事推定。第二，运用刑事推定得出的事实必定不是客观反映的事实，其作为推定出的事实只能说运用相应的规则推断出可供刑事审判参考的事实，其主要是作为对查明事实的一项补充，用于补充常规化事实查明，刑事推定出的事实只是一种大概率证据，所以在对其运用时更需要对其慎重。法官在运用刑事推定认定事实时要遵循以下几个原则。第一，通过其他手段无法进一步查明案件事实。刑事推定的标准相比刑事案件证据审查标准要低，因此对刑事推定要严格限制适用，除非穷尽正常获取证据手段，尽可能避免推定的适用。第二，具有相当的因果关系或者关联性。已查明的事实与推断出的事实之间存在内在某些联系或者关联性，要求两者之间是存在着内在的某种联系，是符合情理的，而非无故推测的。第三，允许被告人提出证据进行反驳。首先推定出的结论或者结果必然存在了不精准性，所以在此前提之下，因其前提条件的先天不足，必须赋予被告人其举证的权利，允许当事人自证，且只要被告人提出了相关证据的线索，此时作为审判机关应对其此进行判断，如确实存在合理的怀疑，审判机关即应该对其予以相应的查证。

（二）在法律适用环节中刑事自由裁量权的适用

在我们的刑事审判活动中，适用法律包含两个方面，即定罪与量刑，现就该两部分内容的自由裁量权进行探讨分析研究。

一、在定罪环节中自由裁量的具体适用

第一、是罪与非罪的分析研究。某个行为或者违法行为是否构成犯罪需要法官对此予以判断，而此时在判断过程中就需要行使自由裁量权，在行使自由裁量权时需要在法律限定的范围内进行把控，需要严格按照罪行法定等刑法原则进行推行，制度的行使需要在限定的范围内，法官在判断过程中会依据相应的是否构成犯罪的推定过程进行推演，需要准确的适用三段论的原则进行推断，必须符合大前提、小前提以及结论的方式去判断某一行为是否构成犯罪，如构成犯罪，系构成什么犯罪，如不构成犯罪理由是什么。“法官进行自由裁量时，必须对所涉及到各种相关因素进行反复斟酌、权衡和选择。在法官自由裁量权运行的过程中，直觉、知识、逻辑以及视域的开放是起决定作用的四个最基本的因素。”在此过程中，法官的自由裁量权必不可少，但同时也要受制于其他各项政策及依据，不可脱离于现有体系及环境对定罪进行推定及自由裁量。

第二，在此罪与彼罪上的把控。适用法律的前提是查明案件事实，案件事实查清以后，我们需要在现有法律框架之内找到与案件事实最为接近的罪名进行来回的碰撞，以便可以判断出我们已查明的事实是否符合我们查找到的法律规范。对于同一个事实，鉴于法律规定的包容性、包含性，在想象竞合等制度的背景之下，不同的法官会得出不同的结果，故法官对此的认知不同会极大的影响案件的走向。在此，法官运用自由裁量权时，必须做到罪刑相适应，确保受到的刑罚与所犯的罪行相适应，不可因个人喜好及价值判断而作出一般社会大众所无法理解的判决，进而保证结论的正确性。

第三，在被告人的行为构成一罪或者数罪的情形下如何适用自由裁量权。现实生活的多种多样性导致目前的法律框架内不可能对所有的社会生活均予以明确规定，在法律滞后性的前提之下，法官在对某一行为系一罪还是数罪的判断可体现出法官的自由裁量权。

第四，确定犯罪进程中处于何种犯罪形态的自由裁量权适用，刑法中对于所有的犯罪构成均是按照犯罪既遂的标准进行制定的，但实际中的犯罪形态确多种多样，按照不同的实施阶段以及结果，犯罪的形态包括犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、犯罪既遂等，此外，针对不同类型的犯罪，关于犯罪既遂的判断标准如何确定，比如财产犯罪既遂标准的认定，侵害人身权利的既遂标准认定就存在着不同的价值取向，实行行为的着手如何认定在不同种类的犯罪中也存在不同的观点，存在不同观点的前提之下，在适用过程中就需要法官对此予以解释和自由裁量，法官在对有争议的点进行自由裁量就需更加谨慎。

在定罪过程中对自由裁量权的适用，法官的刑事自由裁量权和体系解释、文义解释等各种解释方式有着密切的关系，通过解释可以将有歧义或者有争议的字句、字词变的让大家容易理解和接受，我们可以认为自由裁量权的存在使得刑法的各种解释油存在的必要性。法官行使自由裁量权的过程在某种意义上就是对法律从各方面进行解释和理解的过程，将不容易理解的法律条文进行解释，使之容易被接受和理解。故法律的滞后性必须会给法官在裁判时留下一种合理的自由裁判的空间即于法官而言，条文的具体规定是确定的，在行使自由裁量权的过程中，无论对法律条文进行何种解释，都必须符合其内在的含义，不能超出法律规定或者限定的范围，也不应超出一般群众对条文的理解可预测范围，要注重实质上的公平正义，实现普遍正义和个案正义的有机结合。这也是要求法官应当对刑法严格解释、更加精确的解释，使之能够符合一般人的心里预期。法官在发挥其自由裁量权对相关法律进行解释时，应严格遵循罪刑法定的基本原则，不能肆意进行解释，更是严格禁止不利于被告人的类推和扩大解释。

二、在量刑环节中对自由裁量权的具体适用

随着社会的发现，目前我国法官在量刑上的自由裁量权要远大于在定罪中的自由裁量权，其背景是我国刑法对于刑事量刑情节规定比较笼统和原则，并没有具体明确的认定案件中各种量刑情节，且我国刑事审判一直以来都存在重视定罪而忽视量刑的问题。近年最高人民法院及各种针对量刑都出台了细化的量刑指导意见，对于之前相比已经进步了非常之多，但由于刚刚开始实施，不可避免的存在和立法一样的滞后性问题，我们也只能尽可能的去寻求常见的、出现频率较高的量刑情节的适用，而对于不常见的量刑情节，我们在适用过程中依然存在短板和不足。我们应该同等的重视定罪和量刑，因为对于被告人而言，定罪是确定定性的问题，而具体的量刑对于被告人来说也同等重要，因为量刑更是直接关系到被告人的人身权利，其被限制人身自由的长短以及所受处罚的轻重更是能直接的被被告人所感知和感受。这也就要求法官在量刑阶段行使自由裁量权必须更加慎重，更加严格，对此也更应进行把控。

鉴于我国的实际情况，刑法的制定时间过短，并且前期实践中更为重视的是定罪的问题，所以量刑重视程度不够，加之法治化的时间段短，导致现有涉及量刑的一般理论时间不长，关于量刑的相关内容也不够，规范性文件不多，使得法官在实际操作时可以借鉴的规范性文件较少，包括在量刑过程中各种情节直接的冲吐如何解决，各种情节的先后适用过程，这就使得法官在量刑过程中的自由裁量权行使成为一个比较复杂的问题，法官也必须在现有的法律法规框架之下，尽可能的去寻求内心确认，并据此作出符合一般社会群众可期待的判决。而我们现在正是要解决量刑估堆的问题，确保我们的量刑是在一个可以预测的范围之内按照一定的标准和原则一步步计算出来的，虽然其可能也存在这样那样的问题，但对于我们来说没有任何一种制度或者规定是完美的，其必然存在着可以改进的地方，我们也就是在一次次的实践当中去发现问题并想出相应的对策去解决问题，以期可以达到一个相对更公平更合理的结果，且我们在具体量刑时也需要考虑尽可能避免适用最高刑的问题，因为时代社会的发展会出现各种预料不到的新情况。

为了保证量刑的规范和公正，更好地贯彻罪刑适应原则，逐步形成一部更为精准刑事法官可以参考适用的《量刑指导意见》就迫在眉睫，通过更为细致的规定，解决犯罪的不同量刑情节的冲突，确定不同情节的适用先后顺序，并对情节的从轻、减轻幅度做进一步的细化和指引，尽可能少的适用自由裁量权，这就可以更好地保护犯罪人的合法权益，避免了司法权的滥用，同时对于被告人及人民群众的可预测性又多了一份保障。

近期，在刑事审判实践中，一个案件中具有多种量刑情节的现象比较常见，各种情节的交叉，各种情节的具体适用，适用何种方法进行量刑，可能需要出台更为细致和详细的文件指导刑事审判人员。在处理一个具体的刑事案件过程中，尤其是疑难复杂案件，其中的包括法定从重情节、法定从轻情节、酌情从重情节、酌情从轻情节，每类情节中又包含着各种不同的具体细化情节，在面对上述的各种情节过程中，在现有的制度之下，就必须要求法官对情节加以区分，对不同的情节进行归类，整理，进而适用，运用各种知识和经验对量刑情节予以适用，在适用过程中的自由裁量是不可避免的，法官在运用自由裁量的过程中，也必须对自己的适用过程进行反思、控制，确保在相应的范围之内去进行量刑，不能超越框架范围，才能做到真正的量刑合理公正，否则特别容易出现司法权滥用。

刑事法律的不周延性、模糊性和滞后性等局限要求我们必须审慎地赋予法官刑事审判上的自由裁量权，并对这项权力进行严格的限制。有权力存在的地方就会存在权利滥用，刑事法官手中掌握着限制人身自由的权利，该处的自由自由裁量权更加容易被滥用，这就决定了我们必须对法官自由裁量权的行使从各个方面加以限制。而这些方面中，对于实体的限制又显得重之又重，“自由裁量权，恰如面包圈中间的那个洞，如果没有周围一圈的限制，它只是一片空白，本身就不存在。所以，它是一个相对的概念。”换言之，法官的刑事自由裁量权是相对的，而绝非是绝对且不受限制的。于刑事法官自身而言，除增加自己的法律知识、完善自己的法律技能之外，更重要的也许是在运用刑事自由裁量权时心里时时不忘这样一句话-----法律必须被信仰，否则它将形同虚设。