问题提示：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故受到人身损害，请求将工程发包给不具备相应资质的雇主的发包人承担连带赔偿责任的，发包人以其与雇主间为承揽关系而非建设工程合同关系为由主张不应承担连带责任的，法院如何认定？

　　要点提示:雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故受到人身损害，发包人、分包人知道或者应担知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

　　一、基本案情

　　原告潘某为电焊工，受被告李某在田家红星国际建材博览中心工作。2013年10月16日，原告在拆卸广告牌时，因被切割后的广告牌松动，导致跳板滑落、原告从5米高处坠落。原告受伤后于当日入住盘锦市中心医院治疗，住院87天（2013年10月16日起至2014年1月11日止），出院诊断为：1.股骨颈骨折（左Garden4型）；2.骨盆粉碎性骨折；3.头外伤、头皮挫伤；4.胸部闭合性损伤；5.左肘、左膝部软组织挫伤。出院医嘱要求：定期复查、随诊、对症治疗等。住院期间一级护理为7天，二级护理为80天。原告于2014年10月20日第二次入住盘锦市中心医院接受治疗，住院12天（2014年10月20日起至2014年11月1日止），出院诊断为：股骨颈骨折（术后 不愈合）股骨头坏死，出院医嘱要求：定期复查、随诊、对症治疗等，此次住院期间一级护理4天，二级护理8天。原告在诉讼中申请对其伤残等级以及后期治疗费进行鉴定，辽河油田总医院法医司法鉴定所于2015年5月15日出具辽河总医鉴[2015]司鉴字第163号鉴定意见书，原告潘某左髋关节活动受限属九级伤残；骨盆骨折属十级伤残；后期医疗费用为约人民币45,000.00元。原告潘某户籍所在地辽宁省盘锦市双台子区，护理人员为其妻子高某及其女婿，高某为务工人员，无固定工作，原告女婿系司机，高某为长期护理人员。综上，原告的合理经济损失（按照2015年赔偿标准计算）合计：319,058.57元。其中：医疗费68,276.06；误工费：（29,082元/年÷365天）×576天=45,893.79元；住院伙食补助费：（87天+12天）×20元/天=1,980.00元；营养费：（87天+12天）×15元/天=1,485.00元；护理费：(7天+4天)×（35,128元/年÷365天）×2+（80天+8天）×（35,128元/年÷365天）=10,586.52元；交通费：500.00元；鉴定费：1，560.00元；后续治疗费：45,000.00元；残疾人赔偿金：29,082元/年×20年×23%=133,777.20元；精神抚慰金：10,000.00元。另查明：被告A公司于2013年9月19日与被告李某签订施工承包协议，某处广告字体安装、架子焊接、刷漆等工程发包给被告李某，由被告李某承包施工，同时约定了焊工、力工的工资结算标准。

　　二、案件焦点

　 上诉人对被上诉人潘某的损失应否承担连带赔偿责任。

　　三、法院裁判要旨

　　盘锦市双台子区人民法院经审理认为：原告受被告李某雇佣从事电焊工工作，在拆卸广告牌时，因被切割后的广告牌松动，导致跳板滑落，原告从高处坠落受伤，雇主应对原告因此造成的合理经济损失承担赔偿责任。被告A公司认为该工程已经承包给李某，与其无关，故在诉讼中申请追加李某为本案共同被告，被告A公司虽与原告无直接雇佣关系，但根据其提供的施工承包协议以及庭审中的陈述可知，被告A公司将红星国际建材博览中心的广告字体安装架子焊接、刷漆等工程发包给不具资质的被告李某，根据法律规定，应对原告的经济损失承担连带赔偿责任。被告李某经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃权利，应承担相应的不利后果。关于医疗费，原告提供的票据中有部分门诊收据，根据原告第一次出院医嘱可知，原告需定期复查，且收据记载的时间发生在第二次住院之间，应当予以支持，故根据原告提供的医疗费收据合理部分予以支持；关于误工费，原告要求按照300.00元/天的标准支付受伤之日起至鉴定之日前一天的误工费，被告A公司认为标准过高，应按照农村标准予以支持；虽然根据被告提供的施工承包协议可知，焊工工资标准为300.00元/天，但原告受伤后并未提供与工资相对应的劳务，300.00元/天的误工费诉请依据过高，但原告系城镇户口，故本院按照2015年城镇常住居民人均可支配收入标准予以支持；关于护理费：原告未提供证据支持其护理费部分的诉请，故根据法律规定，按照护理人员标准予以支持；关于住院伙食补助费、营养费，本院将依照有关法律规定予以支持；关于交通费，因原告未提供任何收据，但原告住院两次，其原告及其必要的陪护人员因此却需花费一定的交通费，故本院酌情支持交通费500.00元；关于鉴定费，本院以收据为依据予以支持；关于残疾赔偿金，被告A公司因对原告伤残等级的评定有异议，庭后申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，但在鉴定当日放弃进行重新鉴定，本院视为其对原告伤残等级评定的承认。因原告伤残为九级一处、十级一处，原告要求按照30%的比例计算过高，故本院故本院按照2015年城镇居民人均可支配收入以23%的比例予以支持；关于精神损害赔偿金，原告在工作中受伤，经鉴定身体伤残九级一处，十级一处，对其今后生活有一定影响，给原告的身心造成了一定的损害，故原告要求精神损害抚慰金的诉讼请求，本院酌定支持10,000.00元；关于后续治疗费，以鉴定机构的鉴定结论为依据，本院予以支持。原告在受伤当日进行的是广告牌拆卸工作，虽其认为拆卸工作没有地方套固安全绳，但被告方已提供了必要的安全设备，原告未按照要求采取佩戴安全带、安全绳索等安全措施，应对此事故的后果也应承担一部分责任，故原告对其经济损失承担百分之三十的责任，被告李某承担百分之七十的责任,即原告承担95,717.57元，被告李某承担223,341.00元。被告A公司庭审中称从被告李某应得的工程款中已扣除了4.2万元替原告支付了医疗费，但原告表示诉请中医疗费仅为第一次出院后的检查费用以及第二次住院的费用，第一次住院具体花费由被告A公司直接交到医院，并未向其本人支付过，具体费用不清楚；而被告A公司在庭审结束后至判决之前并未向本院提供任何证据证明其已支付给原告4.2万元医疗费，对于被告A公司的抗辩理由，本院无法采信。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条（六）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告李某于本判决生效后十日内赔偿原告潘某医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、鉴定费、后续治疗费、残疾人赔偿金、精神抚慰金各项经济损失共计223,341.00元；二、被告A广告装饰有限公司上述赔偿款承担连带赔偿责任。

　　宣判后，被告盛世A公司不服提起上诉。盘锦市中级人民法院经审理驳回上诉，维持原判。

　　五、法官后语

　　承揽合同关系中，承揽人在完成工作过程中对第三人爱称损害的，定作人不承担责任，只有对定作、指示或者选任有过时的，才承担相应的赔偿责任。在建设工程合同中，发包人或分包人将工程发包或者分包给没有相应资质或者安全生产条件的雇主，应予雇主承担连带赔偿责任。而这两种责任是完全不同的责任性质，因此在审判实践中，责任人往往主张自己与雇主之间为承揽合同关系而非建设工程合同关系，从而减轻自身的责任，因此，法院在审理此类案件中，对承揽合同与建设工程合同进行区分认定就十分的重要。

　　（一）承揽合同与建设工程合同的法律概念

《合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”《合同法》第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”《合同法》第287条规定：“法律对建设工程合同没有特别规定的，适用法律对承揽合同的有关规定。” 因此，建设工程合同实际上是承揽合同的一种特殊类型。根据合同法的规定，建设工程合同包括勘察、设计、施工合同。由于工程勘察合同和工程设计合同与承揽合同较易区分，因此本文主要研究如何区分工程施工合同与承揽合同。

　　（二）承揽合同与建设工程施工合同的相同点

1、均以完成一定的工作并交付工作成果为目的。在承揽合同中，承揽人必须按照定作人的要求，完成一定的工作，但定作人的目的不是工作过程，而是工作成果。建设工程施工合同中，承包人也必须按照发包人的要求，或根据发包人提供的图纸资料，完成一项工程，发包人的目的，也不是工作过程，而是按期得到一项完整的、合格的工程。

2、合同的标的物具有特定性。承揽合同是为了满足定作人的特殊要求而订立的，因而定作人对标的物质量、数量、规格、形状等的要求使承揽标的物特定化，使它同市场上的物品有所区别，以满足定作人的特殊需要，这也是他与买卖合同的最大区别之处。建设工程施工合同，同样也是为满足发包人建设一项与其他建筑物不一样的建筑物订立的。

3、承揽人或施工人的工作均具有独立性。两类合同中，承揽人和承包人都是以自己的设备、技术、劳务等按照合同的预定独立自主完成工作任务，定作人与发包人并不参与工作或工程。

4、均是双务、有偿合同。承揽合同中，承揽人负有完成工作并支付工作成果的义务，而定作人则负有支付报酬的义务，两者的义务是相互的、有偿的。建设工程施工合同中，承包人负有按期保质完成工程并交付工程的义务，发包人负有支付工程款的义务，两者的义务也是相互、有偿的。

5、均具有一定的人身性质。承揽人或承包人一般必须以自己的设备、技术、劳务完成工作或工程，并承担风险，不得擅自将承揽的工作或工程交给第三人完成，且对完成工作、工程过程中遭受的意外风险负责。

　　（三）承揽合同与建设工程施工合同的区别

1、合同标的物的区别。国务院制定的《建设工程质量管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《建设工程安全生产管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《建筑业企业资质管理规定》第2条第2款规定：“本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业。”从上述规定可以看出：建设工程包括土木建筑工程、安装工程和装修工程三类工程，三类工程的共同点就是：工程施工完成后，均构成了不动产物，包括完全不动产物和类不动产物。因此，建设工程施工合同完成的工作构成不动产，即合同标的物是不动产物。同时大家要注意，在不动产物上的施工行为，如果行为的后果添附在不动产物上，并最终形成了与不动产物一体的、不可分割、不可拆分的部分，也应当定为建设工程施工合同，而不能认定为承揽合同。另外，在现实中还存在部分类不动产物，包括铁塔、管道、室外超大型显示屏、平面及立体广告牌以及或简单拆除之钢板车间等，亦应认定为建设工程施工合同。而承揽合同完成的工作则不构成不动产的，即标的物一般是指动产。

2、对合同主体要求的区别。建设工程施工合同的承包人为特殊主体，法律对承包人有特殊要求，即承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人。而一般承揽合同在法律没有明确规定的情况下，合同双方为一般主体。由于建设工程施工过程一般较长，施工中需要一定的技术，过程存在一定的危险性，建设工程体现国家利益和社会公共利益、事关人民群众生命财产安全，因此需要由有技术、有能力的队伍来建设，另外建设工程的质量的好坏，可能会涉及到社会公众的人身安全和财产利益，国家对施工单位实行资质管理是十分必要的。因此，为了加强建设工程安全生产监督管理，保障人民群众生命和财产安全，国家对建筑业企业实行资质管理，以加强对建筑市场的管理。《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；……禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位。”由此可见，建设工程合同对承包人不但有要求，而且对承包人的要求是十分严格的。可以说，凡是必须具备上述资质才能施工的项目，就是建设工程，为此签订的合同，就是建设工程施工合同。

3、合同形式上的差异。承揽合同既可以是书面的也可以是口头形式，而且在定作人为自然人时多采用口头形式。而建设工程施工合同属要式合同，应当以书面方式订立。这是国家对基本建设进行监督管理的需要，也是由建设工程合同履行的特点决定的。《合同法》第270条明确规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”但法律对承揽合同并无规定。

结合上述三个方面来看本案，从辽宁盛世佳艺广告有限公司与李某之间签订的施工承包协议的内容、合同标的的性质以及该工程对于施工人的资质要求上面来看，该合同应属于建设工程合同性质，而非承揽合同。另外在本案中还涉及到承担连带责任的主体问题，对于现实中建设施工工程层层转包分包的情况，在发生安全事故时，是否将每一层级的发包人或分包人都追加为责任主体，应担根据接受发包或分包的主体是否具有资质或安全生产条件，以及发包人或发包人是否主管上存在过错为依据。同时，合议庭在处理本案时，秉承着以事实为依据，以法律为准绳的原则，兼顾社会公平正义，使伤者得到及时有效的赔偿。