近年来，我地区经济的迅速发展，大开发的格局逐渐形成，城市郊区、沿海开发区和毗邻公路地区，一大批工厂、开发居住的楼盘和产业园迅速崛起。随着经济发展和土地利用率的提高，我地区地价节节攀升。另一方面，国家调整产业结构，工业发展反哺农业，国家对农业和农民的补贴逐年加大，农民从事种植业和养殖业的积极性空前高涨，很多原来外出务工人员纷纷回流务农。与前几年部分地区出现的大面积撂荒、流转土地相反，原来撂荒和流转土地的原承包人纷纷要求现耕种者返还耕地。其中通过房屋买卖，将承包田作为附加条件流转的案件，在确定土地流转合同是否合法，能否返还给原承包人以及如何返还的问题，因牵涉的法律关系较为复杂，法律规定不甚明确，理解不一致，而成为本地区民事案件的一个难点。由于理解不一致，各地处理模式也各不相同，这对于更好地保护双方当事人的合法权益，做好当事人的息诉服判工作都很不利。

　 笔者谨对此类案件中土地流转的相关问题进行一些探索，希望能将相关法律关系厘清，以促进法制的统一。

　（一）土地使用权流转的性质。在房屋买卖附带承包地的案件中，首先涉及到流转的承包经营权是转让还是转包。在双方签订的房屋买卖合同中（也有单独签订土地流转合同的），大都约定将甲方的承包地转让给乙方耕种。转让的时间有的没有约定，有的约定为永久，有的约定为二轮承包期满。

　 转包是农村集体经济组织内部的农户之间发生的土地承包经营权的移转而原来的土地承包关系未发生变更。转让是指承包方将土地承包经营权移转他人，原土地承包关系终止，由受让方与发包方确立新的承包关系。转让与转包土地使用权的结果，都是将承包地的耕种收益权移交给受让方。如果发生土地征收征用，征地补偿款的归属就有很大的不同，这在案件处理时也多次遇到。转让之后，征地补偿款应由新承包人取得，而转包只是将一定期限的耕种权转移，承包人的身份没有改变，发生征收征用时，土地补偿款应由原承包人取得。

　 在确认法律关系时，要从双方当事人的约定内容，其真实意思表示，普通人对于约定的内容如何理解，三个方面来考察。当事人在签订合同时，大多数对转让和转包的区别认识不清楚，也没有意识到可能会出现土地征收征用，以及国家农业政策的重大调整等情况，但从双方的表示来看，买卖房屋附带承包地，应当视为“出卖”承包地，即将承包经营权转让出去，合同内容也约定为转让给受让方耕种，双方的真实意思是转让土地使用权。这也与农村中普遍的做法和观点相一致，转让土地后，就与原承包人没有关系了，俗称将承包地“卖”了。故应当认定双方约定的承包经营权的转让。

　（二）转让合同的效力及承包地是否应予返还。国家对于转让承包经营权设定了一些限制，合同的效力除依据《合同法》的相关规定外，还要符合《农村土地承包法》和最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。一是三方同意原则，除转让、受让方外，还需要得到发包方的同意，双方应当一同到发包方办理转让手续，要得到发包方的认可，办理转让手续后，原承包人的承包经营权才能解除。二是出让方要有其他稳定的收入来源，包括非农业或其它行业的稳定收入来源，才能允许其转让。三是转让的期限不能超过二轮承包期。按照上述规定，大部分的转让协议都没有经过发包方履行转让手续，都应认定为无效，按照无效合同的处理原则，应当将承包地返还给原承包人。

　（三）承包权的转让是否有偿。在已经处理的案件中，大都没有明确约定转让承包权的具体价格，而是将承包地的转让作为房屋买卖的一个附加条件。这里我们姑且假设房屋买卖是有效的（因为农村房屋买卖有些情况下是无效的），那么双方约定的价格是否就是单独房屋的价格，而且有的案件诉讼时还对房屋当时的价格进行了鉴定，鉴定结论明显低于双方约定的房屋价格，这时就应当认定转让是有偿的。因为任何买卖协议中附加的条件也必然具有一定的价值。如同在商场购买商品，买一赠一的赠品的价格隐含在商品中，不能认定赠品是无偿赠与一样，甚至赠品的质量商家也必须保证为合格产品。如果鉴定的市场价与双方约定价格差别不大，也不能将房屋买卖中附带的承包地经营权认定为无偿转让，只是转让价格难以确定。

　（四）如何返还承包地的经营权。转让合同无效的结果是恢复原状，承包地返还给原承包人，受让人已经支付的转让金也应当返还。但具体的转让金数额难以确定，根据案件的具体情况，可以由法官依据公平正义的基本原则适当确定。

出让方当时转让土地承包权时，必然也有这样或那样的具体情况，其不从事农业生产后将以何谋生应当也有一定的准备。如我们正在处理的案件中有的原承包人现在仍然在韩国打工，不能回来务农，是否应当认定为有其他稳定的收入。虽然双方当时没有到发包方要求变更承包人，但如果双方没有发生争议，现在仍然可以到发包方要求确认转让行为，现在出让方拒绝采取补救措施，履行原转让协议，虽然可以认定转让合同无效，但该无效的原因不是不可弥补的，而是出让方拒绝弥补，所以应当认定是出让方违反诚实信用的基本原则。那么在确定恢复原状时应当给出让方一定的惩罚。

　受让方在接收土地后，已经进行了多年的耕种，在土地上有一定的投入。每年的一次性投入，应当认为在当年收获时得到了补报，虽然多年的耕种可能对于改善土壤条件起到一定的作用，但具体起到多大的作用无法确定，而且多年的耕种也可能反而恶化了土壤条件，故每年的正常投入，在返还土地时受让方不能再要求补偿。如果受让方在土地上有长期投入，如疏通沟渠，安置闸门等一次性投入多年受益的投资，要根据受让方投资后的使用年限，适当确定一定的补偿标准，保证受让方在返还土地时投入在承包地的费用得到补偿。

　总之，在房屋买卖附带承包地案件中，既要考虑合同的公平正义，平等保护双方合法的民事权益，也要考虑稳定农村土地承包关系，保证农民土地这一农业最基本的生产资料，稳定农村经济社会的发展。